明承业

实际施工人与建筑公司签订内部承包合同，要求建筑公司支付工程款被驳回。2010年10月，甲房产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司承建甲公司开发的住宅小区，约定了工程价款及计价方式，工程进度款另行协商约定，本合同不得分包。双方在合同上签字并盖章。2010年11月，乙公司与肖某签订《工程内部分包承建合同》，将乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》中涉及的全部工程以包工包料的方式交给肖某施工，乙公司收取2%的管理费，施工期间产生的一切费用由肖某承担，派驻一名管理人员、协调、工地的施工事宜，管理人员的工资由肖某承担。2011年3月，肖某以乙公司名义施工，肖某施工的工程已经通过验收。肖某在施工过程中，向直接甲公司结算过超过3000万元的工程款，因后续甲公司，无支付能力，濒临注销状态。肖某诉至一审法院，要求乙公司支付工程款1400万，要求乙公司赔偿利息损失，要求支付利息至实际支付之日止。乙公司在之前与肖某关联的若干案件均已败诉，且乙公司已经实际为肖某垫付各项案件案款（第三方起诉肖某，乙公司承担连带之日）近2000万元。肖某的诉讼目的在于，明知起诉甲公司无法收回工程款，故以内部承包合同无效为由，起诉乙公司，要求支付工程款。如法院判决乙公司支付工程款则可以达到，案件胜诉后，抵扣乙公司代垫费用的双重目的。乙公司找到明律师，要求代理案件，明律师接受代理后，认真分析案情及案件资料，要求追加房产公司甲公司为本案第三人，要求第三人承担支付工程款的责任，并提出如下代理意见：第一、第三人应当在欠付肖某工程款的范围内承担付款责任，第三人将已付工程款直接支付给肖某，乙公司对肖某没有付款义务。一、《工程内部分包承建合同》名为内部承包合同，实为违法转包的无效合同。依据《补充协议》、《工程内部分包承建合同》（以下简称内部合同）及工程实际施工履行情况，肖某为涉案工程的实际施工人，肖某并无建筑施工资质，第三人甲公司为工程的发包人，乙公司为工程的承包方。内部合同因违反法律规定无效，但并不影响乙公司与第三人签订的施工主合同及补充协议的效力，第三人仍有向乙公司支付工程款的义务。二、第三人并未按照与乙公司约定向乙公司支付工程款，而是直接向肖某支付3700余万工程款，肖某和第三人未通过乙公司结算，以实际行动变更了工程款支付对象和支付方式。虽然，原、乙公司对第三人是否支付3700万工程款存在争议，但肖某认可第三人向其支付了3000万工程款（详见一、二审笔录），结合签订原乙公司签订内部合同后，第三人未向乙公司支付工程款的事实，足以证明，肖某及第三人在实际履行中，并未通过乙公司进行结算，而是肖某以施工工程质量对第三人负责，第三人向肖某直接支付工程款，肖某直接与第三人进行工程款结算。三、乙公司与第三人签订的主合同、补充协议名存实亡，并未实际履行，乙公司未进行施工，第三人也未向乙公司进行结算或支付工程款。综上，肖某为实际施工人，借用乙公司资质进行施工，肖某的每笔工程款都是通过第三人直接支付，乙公司也未要求过第三人要求支付工程款，第三人也未向乙公司支付过工程款。故，乙公司与第三人的合同虽然合法有效，但并未得到实际履行。四、乙公司并未按照内部合同收取肖某2%的管理费，并未因转包获利，反而因为肖某借用资质替肖某垫付各项执行案款1700万元。一般常见的转包合同，工程款都是发包人将工程款先转入承包人或转包人账户，承包人或转包人扣除管理费、税费及其他费用后，将剩余工程款支付给实际施工人。但本案中，虽然原乙公司签订了内部承包合同，约定了收取肖某2%的管理费，但肖某实际进行施工后，直接与第三人结算工程款，工程款并未通过乙公司结算，肖某也并未向乙公司缴纳管理费，乙公司反而因肖某对外签订合同，替肖某垫付执行案款1700万，肖某实际履行承包人和实际施工人的责任和义务。综上，肖某实际履行了施工人、承包人义务，第三人已支付工程款都是向肖某直接支付，乙公司未经手工程款、未因此获利、反而垫付1700万执行款，故，从实际履行情况来看，第三人如有未付工程款，应当直接向肖某支付，乙公司不应当对此承担付款责任。法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为乙公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。【发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任的前提是，发包人已经将其余工程款支付给承包人或已经支付给实际施工人。同理，承包人承担责任的前提是，从发包人处收取了工程款，未向实际施工人付款】《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二、肖某应当变更诉讼主体，即将第三人新广公司列为乙公司，将福星公司列为第三人，肖某拒绝变更的，法院应当直接驳回其对福星公司的全部诉讼请求。肖某虽未与第三人新广公司签订施工合同，但肖某是实际施工人，肖某施工的工程已经交付使用，第三人新广公司实际向肖某支付工程款，未向乙公司支付过工程款。因此，第三人对肖某有付款义务，肖某拒绝变更诉讼主体的，法院应当直接驳回对乙公司的诉讼请求。第三、肖某及第三人应当提供结算、收付工程款的证据，如果不能提供或不能完全提供的，应当承担不利后果。一、肖某自认收到第三人新广公司支付的工程款3000万（与乙公司了解的3700万有争议），故，对于肖某的自认从第三人处结算工程款的事实，乙公司不需要举证加以证明。二、第三人对于已经支付的工程款亦有举证责任，乙公司没有义务，更无法对第三人实际支付的款项进行举证。第三人拒绝到庭的，或拒绝提供付款证据的，导致无法查清已支付工程款的，应当由法院判决肖某、第三人承担不利后果。第四、肖某明知在与第三人已经进行实际结算的情况下，仍然起诉乙公司要求支付工程款，其目的在于以“第三人应当支付的工程款”达到抵销“乙公司垫付的1700万执行案款”的非法目的。肖某借用乙公司资质施工并对外签订合同，乙公司为肖某垫付执行案款1700余万。其中有明确的执行案号的案件24件，金额为11298283元，还有部分已经垫付案款的执行案件正在收集整理中。肖某诉状中所称并不属实，肖某直接与第三人进行结算工程款，并非乙公司不予开发商进行决算，肖某从第三人处领取的3700万工程款，并未经过乙公司。故，肖某本可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定直接向以第三人新广公司发包人主张工程款，但却向未经手工程款的乙公司主张，其诉讼目的非常明确，即通过“合法”的诉讼形式达到抵销“垫付执行案款”的非法目的，乙公司垫付的执行案款被抵销或部分抵销后，乙公司将无法再向肖某行使已经抵销部分垫付款项的追偿权。因此，肖某对乙公司的诉讼请求不应当得到支持，应当依法驳回。法院经开庭审理后，支持了明律师的观点，认为：一、乙公司与肖某签订的内部承包合同无效；肖某已经将施工合格的工程交付给甲公司。二、甲公司已经支付的工程款是直接向肖某支付的，未通过乙公司支付。虽然乙公司与肖某签订内部承包合同，但并未实际履行，乙公司也未收取管理费。三、乙公司代肖某垫付的的材料款也已经通过诉讼方式确定由肖某向乙公司返还，肖某仅以与乙公司存在《工程内部分包合同》为由主张乙公司承担工程款的支付转让，有违诚实信用原则，故对肖某要求乙公司承担工程款付款责任的请求不予支持。甲公司拒不参加诉讼，视为对自身权利的放弃。肖某自认收到甲公司工程款3000万元，依据本院认定工程量造价款4020万，甲公司还应当向肖某支付工程款1020万。判决如下：一、第三人甲公司，于判决生效后十日内向肖某支付工程款1020万；二、甲公司以1020万为基数，按中国人民银行同期贷款利率向肖某支付工程款利息损失至付清时止；三、乙公司不承担支付工程款的民事责任；四、驳回肖某的其他诉讼请求。判决作出后，乙公司非常满意，避免了向肖某支付工程款，且通过本次诉讼，法院确认肖某的行为违背诚信原则，另外，还可以继续找肖某主张代为垫付的工程款。本案是一起成功的实际施工人起诉转包人、承包人被驳回诉讼，而判决发包人承担付款责任的建设工程施工合同纠纷案例。

一、杜某借款经过2014年12月，杜某提出向张某借款，张某于当月10日向杜某转账10万元，次日转账92000元，支付现金8000元。2015年2月14日，向杜某汇款50000元，次日向杜某转账210000元。杜某为保证还款，于2015年2月23日在公证处对杜某A房产为张某之女小张办理了公证委托书。委托小张代办涉案房屋的合同签订、登记、领取房产证等所有购房事宜，并将房屋的商品房预售合同、备案登记表、门牌证、房款发票、契税发票等材料交给张某。2015年3月2日，杜某向张某出具借条，内容如下“杜某于2014年12月10日向张某借款20万元，2015年2月14日又向张某借款26万，共计46万。以上借款3个月内还清，如限期未归还，或在期限内无能力偿还，杜某愿意用A房产做为抵债，此房为张某所有。二、一审法院作出民间借贷判决因杜某未如期归还借款，张某向一审法院起诉要求杜某偿还借款本金及利息。并向法院申请查封杜某A房产，2015年9月11日，法院作出裁定，查封杜某及担保人张某某的房产。2016年1月5日，一审法院作出一审法院判决，判决杜某偿还张某借款46万，承担案件受理费。三、张某提出强制执行申请因杜某未提出上诉，民间借贷纠纷案件生效，张某向一审人民法院申请强制执行。四、王某对法院执行杜某的房屋提出执行异议法院执行局要执行杜某房屋过程中，王某向法院提出执行异议。王某认为：2015年1月13日、14日、19日，通过建行向杜某转账589000元，现金支付15000元，合计付款604000元。杜某出具收条，后双方于2015年1月20日补签房屋买卖合同，王某占有房屋至今，并交纳了物业费、暖气费。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，要求法院中止执行并解除该房屋的查封。五、法院作出中止执行杜某房屋的裁定书在法院进行书面审查过程中，王某提供了2015年1月20日签订的房屋买卖合同，2015年1月13日、14日、19日向杜某付款的银行转账明细单、杜某收取房款的收据4张、2013-2015年物业费收据、2013-2016年采暖费发票、2015年4月30日有线电视初装费的收据、天然气入户费、房屋维修基金发票等证据。张某提供了杜某与瑞达房产公司的商品房预售合同、商品房预售合同签约证明和预售合同备案登记表、杜某门牌证、房屋契税发票、销售不动产统一发票，上述合同、票证等登记在杜某名下。张某提出，王某与杜某的房屋买卖合同不真实，如果买卖合同时间早于杜某把手续交给张某的时间，杜某应当把涉案房产手续交给王某办理过户使用。房屋产权还在杜某名下，房屋所有权未发生转移，故请求法院驳回王某的异议，继续执行本案。法院执行局并未对王某提供的证据进行进一步的实质性审查，只是书面审查。法院认为王某在查封前已经签订书面合同，已经交付全部房款并实际占有居住至今，属于不能查封的情形，王某要求终止执行的理由符合法律规定，应当予以支持。解除查封属于执行的实施行为，本案不做处理。法院作出执异第##号执行裁定书，裁定中止对A房产的执行。六、张某提出申请执行人执行异议之诉为维护合法权益，张某向一审法院提出申请执行人执行异议之诉，在诉讼过程中，张某申请对《房屋买卖合同书》杜某签字笔迹是否真实进行鉴定，经鉴定为杜某本人签字。案件陷入僵局，如果张某没有新的证据，一审法院将驳回张某的执行异议之诉。无奈中，张某找到明律师要求代理本案。律师接受委托后，认真分析案情，提出诉讼策略，要想继续执行涉案房屋，必须推翻王某与杜某签订的《房屋买卖合同》，必须证明双方存在恶意串通行为。故明律师提出：1、对《房屋买卖合同》的签字形成时间进行鉴定。2、调取杜某、王某、杨某三人之间银行卡交易记录。经鉴定该合同签字日期与2015年2月13日的公证委托书、2015年9月8日的诉讼财产保全申请书、2016年7月27日的执行异议申请书中的笔迹均非同期书写形成。鉴定所说明，“非同期书写形成“实质不在样本前后一个月内形成。双方对鉴定意见均无异议。法院认为《房屋买卖合同》中的签字虽然是王某和杜某所签订，但落款日期不真实。张某又申请法院调取了杜某与王某及其妻子杨某在建设银行、石河子农村合作银行、工商银行、中国银行、农业银行2014年11月至2016年11月期间的银行交易明细单，通过明细单可以证明王某为职业放贷人，与杜某存在长期的民间借贷关系。故，三人资金往来频繁、往来密集，有时候一天数次，资金使用周期短，资金总额巨大878万余元，王某没有充分证据证明双方有真实的货物交易，足以认定是个人的资金拆借行为或民间借贷行为。一审法院法官认为认定第三人（杜某）向被告（王某）支付款项为房款存在诸多疑点，具体如下：（一）第三人与被告存在大量借贷关系，被告向第三人支付款项时，第三人很可能尚欠被告借款未还，双方未进行折抵，不合常理；（二）、涉案房屋的商品房预售合同、备案登记表、门牌号、房款发票、契税发票第三人均为交付被告，在此情况下被告将全部房款付清，不符合通常的交易习惯；（三）被告在银行卡中余额充足的情况下，未一次性支付房款，却在短期内以多次汇款的方式支付房款，特别是2015年1月14日内分三次支付房款，15日在卡内余额充足的情况下支付85000元房款，陈述余款15000元为现金支付，均不符合常理；（四）存在前述疑点的情况下，本院要求被告本人到庭说明情况，但被告未到庭。综上，法院认为，被告支付的款项是否为涉案房屋的房款真伪不明。本院认定被告向第三人支付的款项并非房款，被告未向第三人支付房款。法院作出判决：1、准许对A房屋的执行；2、被告王某、第三人杜某于本判决生效之日起十日内给付原告张某鉴定费15000元、承担鉴定产生的交通费等必要费用。七、王某不服判决提出上诉王某不服一审判决，向中级法院提出上诉。中院认为，上诉人王某提供的证据来看，其与原审第三人签订的房屋买卖合同的签订时间经鉴定，既不是样本一字迹同期形成（2015年2月13日）形成，也不是被上诉人张某提供的样本二、三字迹同期形成（2015年9月、2016年7月）形成，双方合同实际签订时间不确定。上诉人与第三人存在多大上百笔的交易往来，不能排除双方存在其他经济关系，认定该转账即为支付房款依据尚不充分，结合庭审中上诉人的陈述，上诉人对第三人持有债权且未取得该房屋任何手续的情况下全额支付房款也与常理不符。上诉人证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的举证尚未达到高度可能性的证明标准，该房屋买卖中存在诸多疑点及不符合常理之处。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。中院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。案件经过一、杜某借款经过2014年12月，杜某提出向张某借款，张某于当月10日向杜某转账10万元，次日转账92000元，支付现金8000元。2015年2月14日，向杜某汇款50000元，次日向杜某转账210000元。杜某为保证还款，于2015年2月23日在公证处对杜某A房产为张某之女小张办理了公证委托书。委托小张代办涉案房屋的合同签订、登记、领取房产证等所有购房事宜，并将房屋的商品房预售合同、备案登记表、门牌证、房款发票、契税发票等材料交给张某。2015年3月2日，杜某向张某出具借条，内容如下“杜某于2014年12月10日向张某借款20万元，2015年2月14日又向张某借款26万，共计46万。以上借款3个月内还清，如限期未归还，或在期限内无能力偿还，杜某愿意用A房产做为抵债，此房为张某所有。二、一审法院作出民间借贷判决因杜某未如期归还借款，张某向一审法院起诉要求杜某偿还借款本金及利息。并向法院申请查封杜某A房产，2015年9月11日，法院作出裁定，查封杜某及担保人张某某的房产。2016年1月5日，一审法院作出一审法院判决，判决杜某偿还张某借款46万，承担案件受理费。三、张某提出强制执行申请因杜某未提出上诉，民间借贷纠纷案件生效，张某向一审人民法院申请强制执行。四、王某对法院执行杜某的房屋提出执行异议法院执行局要执行杜某房屋过程中，王某向法院提出执行异议。王某认为：2015年1月13日、14日、19日，通过建行向杜某转账589000元，现金支付15000元，合计付款604000元。杜某出具收条，后双方于2015年1月20日补签房屋买卖合同，王某占有房屋至今，并交纳了物业费、暖气费。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，要求法院中止执行并解除该房屋的查封。五、法院作出中止执行杜某房屋的裁定书在法院进行书面审查过程中，王某提供了2015年1月20日签订的房屋买卖合同，2015年1月13日、14日、19日向杜某付款的银行转账明细单、杜某收取房款的收据4张、2013-2015年物业费收据、2013-2016年采暖费发票、2015年4月30日有线电视初装费的收据、天然气入户费、房屋维修基金发票等证据。张某提供了杜某与瑞达房产公司的商品房预售合同、商品房预售合同签约证明和预售合同备案登记表、杜某门牌证、房屋契税发票、销售不动产统一发票，上述合同、票证等登记在杜某名下。张某提出，王某与杜某的房屋买卖合同不真实，如果买卖合同时间早于杜某把手续交给张某的时间，杜某应当把涉案房产手续交给王某办理过户使用。房屋产权还在杜某名下，房屋所有权未发生转移，故请求法院驳回王某的异议，继续执行本案。法院执行局并未对王某提供的证据进行进一步的实质性审查，只是书面审查。法院认为王某在查封前已经签订书面合同，已经交付全部房款并实际占有居住至今，属于不能查封的情形，王某要求终止执行的理由符合法律规定，应当予以支持。解除查封属于执行的实施行为，本案不做处理。法院作出执异第##号执行裁定书，裁定中止对A房产的执行。六、张某提出申请执行人执行异议之诉为维护合法权益，张某向一审法院提出申请执行人执行异议之诉，在诉讼过程中，张某申请对《房屋买卖合同书》杜某签字笔迹是否真实进行鉴定，经鉴定为杜某本人签字。案件陷入僵局，如果张某没有新的证据，一审法院将驳回张某的执行异议之诉。无奈中，张某找到明律师要求代理本案。律师接受委托后，认真分析案情，提出诉讼策略，要想继续执行涉案房屋，必须推翻王某与杜某签订的《房屋买卖合同》，必须证明双方存在恶意串通行为。故明律师提出：1、对《房屋买卖合同》的签字形成时间进行鉴定。2、调取杜某、王某、杨某三人之间银行卡交易记录。经鉴定该合同签字日期与2015年2月13日的公证委托书、2015年9月8日的诉讼财产保全申请书、2016年7月27日的执行异议申请书中的笔迹均非同期书写形成。鉴定所说明，“非同期书写形成“实质不在样本前后一个月内形成。双方对鉴定意见均无异议。法院认为《房屋买卖合同》中的签字虽然是王某和杜某所签订，但落款日期不真实。张某又申请法院调取了杜某与王某及其妻子杨某在建设银行、石河子农村合作银行、工商银行、中国银行、农业银行2014年11月至2016年11月期间的银行交易明细单，通过明细单可以证明王某为职业放贷人，与杜某存在长期的民间借贷关系。故，三人资金往来频繁、往来密集，有时候一天数次，资金使用周期短，资金总额巨大878万余元，王某没有充分证据证明双方有真实的货物交易，足以认定是个人的资金拆借行为或民间借贷行为。一审法院法官认为认定第三人（杜某）向被告（王某）支付款项为房款存在诸多疑点，具体如下：（一）第三人与被告存在大量借贷关系，被告向第三人支付款项时，第三人很可能尚欠被告借款未还，双方未进行折抵，不合常理；（二）、涉案房屋的商品房预售合同、备案登记表、门牌号、房款发票、契税发票第三人均为交付被告，在此情况下被告将全部房款付清，不符合通常的交易习惯；（三）被告在银行卡中余额充足的情况下，未一次性支付房款，却在短期内以多次汇款的方式支付房款，特别是2015年1月14日内分三次支付房款，15日在卡内余额充足的情况下支付85000元房款，陈述余款15000元为现金支付，均不符合常理；（四）存在前述疑点的情况下，本院要求被告本人到庭说明情况，但被告未到庭。综上，法院认为，被告支付的款项是否为涉案房屋的房款真伪不明。本院认定被告向第三人支付的款项并非房款，被告未向第三人支付房款。法院作出判决：1、准许对A房屋的执行；2、被告王某、第三人杜某于本判决生效之日起十日内给付原告张某鉴定费15000元、承担鉴定产生的交通费等必要费用。七、王某不服判决提出上诉王某不服一审判决，向中级法院提出上诉。中院认为，上诉人王某提供的证据来看，其与原审第三人签订的房屋买卖合同的签订时间经鉴定，既不是样本一字迹同期形成（2015年2月13日）形成，也不是被上诉人张某提供的样本二、三字迹同期形成（2015年9月、2016年7月）形成，双方合同实际签订时间不确定。上诉人与第三人存在多大上百笔的交易往来，不能排除双方存在其他经济关系，认定该转账即为支付房款依据尚不充分，结合庭审中上诉人的陈述，上诉人对第三人持有债权且未取得该房屋任何手续的情况下全额支付房款也与常理不符。上诉人证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的举证尚未达到高度可能性的证明标准，该房屋买卖中存在诸多疑点及不符合常理之处。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。中院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

王某驾驶车辆在高速公路行车道行驶，李某驾驶车辆快速超越王某车辆后，遇到积雪，侧滑横于路面，王某避让不及，王某车头与李某车辆右侧车身正面相撞，事故造成李某家人甲当场死亡，乙重伤，李某车辆全损，王某车辆严重受损的重大交通事故。事故发生后，交警大队将王某刑事拘留7日，后办理取保候审。在事故认定书未作出之前，王某找到我所，希望提供法律帮助。接受委托后，本律师认真分析案情后，认为此次事故的主要原因在于李某违章超车后，将车辆侧滑横于路面，王某避让不及才导致两车相撞。律师将上述事故发生的情况及律师法律意见整理成书面材料，第一时间找到交警大队沟通案情，提出双方均应当承担同等事故责任的意见。（依据法律规定，在交通事故中，造成一人以上死亡、三人以上重伤的，应当以交通肇事罪追究刑事责任。）交警大队作出双方同等责任的事故认定书，李某不服在法定期限内提出复核，交警支队作出维持结论。李某又不服，向公安厅信访，但公安厅作出改变事故责任的信访核查意见书，即王某为主要责任，李某承担次要责任。交警大队则重新作出王某为主要责任，李某承担次要责任的事故认定书。因交警大队重新作出主要责任的事故认定书，公安局将本案以交通肇事罪进行立案追究刑事责任，并将本案移送至检察院。检察院在移送起诉期间，听取了律师意见最终以事故认定书违反法定程序为由，对王某作出不起诉决定。后，李某及其家人将王某诉至人民法院要求王某承担主要赔偿责任各项赔偿金80余万，律师提出李某在高速公路超车，未尽谨慎驾驶的主意义务，车辆超车后将车辆侧滑横在路面，王某对此无法预见，避让不及才造成此次事故，故李某应当承担同等责任。最终法院听取律师意见，判决双方为同等责任，判决王某承担赔偿金40余万元。在本案中，律师全程参与交通事故的处理，前期介入和交警部门沟通案情，中期向检察院提交意见，后期代理案件开庭，最终使本案圆满结案，避免了因交通事故认定书的主要责任被追究刑事责任，只承担了50%的民事赔偿。